Claim-Management-Support im Bauverfahren
Von Gunther Thaler, Florian Haugeneder und Patrizia Netal
Die Geltendmachung von wechselseitigen Ansprüchen (Claims) zwischen Auftraggeber (AG) und Auftragnehmer (AN) ist in großen Bauprojekten unvermeidbar. Aufgrund der Komplexität der Bauverfahren mit vielen Schnittstellen/Beteiligten und in der Regel langen Projektlaufzeiten kommt es auch bei bester Planung zu nachträglichen Ansprüchen der Beteiligten. Claims an sich bedeuten zunächst noch keine Streitigkeit, sie gehören zum täglichen Bauablauf. Aus ungelösten oder zurückgewiesenen Claims kann jedoch eine Streitigkeit entstehen (siehe dazu: In order to constitute a dispute, a claim must have been made, which has been rejected“ [ICC International Court of Arbitration Bulletin 74, Case N° 5898 (1989)]).
Ziel einer guten Zusammenarbeit von Inhouse-Counsels, Anwälten und Experten sollte es daher sein, Voraussetzungen zu schaffen, Claims in Bauverfahren effizient und für alle Beteiligten akzeptabel zu lösen. Die folgende Übersicht behandelt die wesentlichen Dos and Don’ts in den Phasen Vertragsabschluss, Bauausführung und nach Entstehung einer Streitigkeit.
Vertragsabschluss
Wahl des richtigen Vertragsmodells
Der Vertrag ist das „Betriebssystem“ des Projekts. Die Wahl der richtigen Vertragsform ist von immenser Bedeutung für einen möglichst reibungslosen Projekt- ablauf und für den späteren Projekterfolg. Hier sind insbesondere der AG und dessen Berater (etwa Inhouse-Counsels oder Anwälte) gefordert, denn üblicherweise entwirft der AG den Vertrag. Öffentliche Auftraggeber tragen hier eine besondere Verantwortung, denn in einem öffentlichen Vergabeverfahren ist der Vertrag in der Regel nicht oder nur eingeschränkt verhandelbar (als Hinweis: Natürlich gibt es bei öffentlichen Vergabeverfahren auch sogenannte Verhandlungsverfahren, welche aber im Vergabewesen eher die Ausnahme darstellen und nur für Spezialprojekte angewendet werden. Aber auch hier müssen zur Vergleichbarkeit der Angebote genaue Regeln vorgegeben werden wie auch Vertragsänderungen angeboten werden können und vor allem Bewertungskriterien dafür). Bei der Vertragswahl sollte der Vertragsersteller drei wesentliche Punkte beachten:
- Risiko-/Chancenübertragung. Welche Risiken überträgt man dem AN, und welche kann der AG selbst besser beherrschen? Wesentlich ist, wie weit die Planung des Projekts schon fortgeschritten ist, wer für die Funktionalität und Mengen verantwortlich zeichnen soll und wie genau der gewünschte Leistungsgegenstand beschreibbar, also für einen AN kalkulierbar, ist. Ein Maximum an Risikotransfer an den AN ist oft nicht die beste Variante, weil es die Wahrscheinlichkeit einer Streitigkeit stark erhöht.
- Preis/Preissicherheit. Gibt es eine strikte (etwa politische) Budgetvorgabe, so ist wahrscheinlich die Preissicherheit, also möglichst geringe spätere Abweichungen vom Angebotspreis durch Leistungsänderungen und Nachträge, von besonderer Wichtigkeit für den AG. Je preissicherer ein Vertrag gestaltet wird, desto höher liegt der Angebotspreis, da das Preisrisiko vom AN eingepreist wird.
- Mitwirkung/Kontrolle des AG. Je mehr Risiken und Pflichten dem AN übertragen werden, desto geringer wird die Mitwirkungs- oder Gestaltungsmacht des AG im Projekt. Überträgt etwa der AG dem AN im Rahmen eines Design-Build-Vertrags mit Pauschalpreis (zum Beispiel bei Vereinbarung des FIDIC Yellow Book) die Verantwortung für die Funktionalität (Fitness for Purpose) und die Vollständigkeit der Planung, so muss er dem AN Planungsfreiheiten lassen und kann nicht bis ins Detail mitbestimmen.
Vertragsinhalt
Neben der Wahl des Vertragsmodells sollte der Vertrag alle wesentlichen Funktionsbausteine vorsehen, die für eine effiziente Umsetzung und Reduktion von Transaktionskosten notwendig sind (die sogenannte Transaktionskostentheorie wurde in den 30er Jahren von dem englischen Ökonomen Ronald Coase entwickelt, der 1991 dafür den Nobelpreis für Wirtschaftswissenschaften erhielt. Transaktionskosten sind Kosten, die für die Anbahnung, lnformationsbeschaffung, Verhandlung, Abwicklung, Änderung und Kontrolle von Austauschvorgängen auf Märkten anfallen. Bei unvollständigen Verträgen entstehen diese Kosten auf beiden Seiten durch ein hohes Maß an Überwachung, gegenseitiger Kontrolle, laufenden Anpassungen und Improvisation und führen zu Schäden in Form von negativen Projektrenditen, verspäteten Break-even-Zeitpunkten, lnvestitionsverlusten oder Opportunitätskosten. Dies alles begünstigt spätere Streitfälle. Dabei ist insbesondere darauf zu achten, dass es funktionierende, klare Regeln für ein Änderungs- und Konfliktmanagement gibt, wie etwa Fristenläufe, Inhalte, Verantwortliche bei Nachträgen und Leistungsänderungen. Wichtig zur Streitvermeidung ist auch die „Mechanik“ des Vertrags, wie zum Beispiel die Hierarchie von Vertragsdokumenten. Bei Fragen der Rechtswahl und der Wahl eines geeigneten Forums für Streitigkeiten sollten bei Unklarheiten externe Spezialisten aus dem Dispute-Resolution-Bereich hinzugezogen werden.
Wesentliche Vertragsbausteine nach dem „Referenzmodell Contracts“ sind unten dargestellt (siehe auch Lulei Frank/Fiedler, Claudia, Ein universelles Referenzmodell zum Bewerten von Verträgen im Projektgeschäft, in: Bauaktuell, 4. Jg./Nr. 3, Wien 2013, S. 89–93). Siehe pdf-Download.
Streitschlichtungsverfahren
Um Meinungsverschiedenheiten rasch lösen zu können, sind alternative Streitschlichtungsverfahren (ADR) wie etwa Dispute-Boards (DB, DAB, DRB) in internationalen Bauverträgen (zum Beispiel FIDIC) zumeist Gerichts- oder Schiedsverfahren vorgelagert. Richtig angewendet, können Dispute-Boards auch streitvermeidend wirken. Unabdingbare Voraussetzungen für ein Funktionieren dieses Prozesses sind jedoch (i) die Benennung sachkundiger und neutraler Schlichter und (ii) der Wille beider Parteien, die Entscheidung des Dispute-Boards in jedem Fall umzusetzen, auch wenn der unterlegenen Partei der Weg zum Schiedsgericht in der Folge offensteht. Bei der Vereinbarung von Schiedsklauseln sollte man Schiedsexperten zu Rate ziehen. Es sind unzählige „pathologische“ Klauseln im Umlauf, die mit einer kurzen Beratung beim Spezialisten vermieden werden könnten.
Offenlegung wichtiger Kalkulationsgrundlagen und Dokumentationsverpflichtungen in den Angeboten
Empfehlenswert ist es, wichtige Kalkulationsgrundlagen wie etwa die zeitgebundenen Gemeinkosten (Baustellengemeinkosten und allgemeine Geschäftskosten) und die Zuschläge wie Bauzinsen, Wagnis und Gewinn den Vertragsunterlagen zugrunde zu legen. Dies erspart beiden Seiten spätere langwierige Streitereien über die Angemessenheit solcher Kosten bei der Nachtragskalkulation.
Umsetzung des Bauvorhabens
Fristenmanagement
Umfangreiche, sehr detaillierte Fristenregelungen sind zum Beispiel in den neuen FIDIC-Verträgen vorgegeben. Zur Überwachung und Einhaltung dieser Fristen bedarf es nicht nur eines effizienten Systems, sondern auch geschulten Personals (Contract-/Claimmanager), die über die Zusammenhänge dieser Fristen Bescheid wissen. Ein derartig komplexes und zeitintensives Fristenmanagement darf nicht dem operativen Projektpersonal aufgebürdet werden. Die Betreuung durch interne oder externe Spezialisten ist bei komplexen Bauvorhaben ein Muss.
Formulierung von „Notifications“ und „Fully detailed Claims“:
Bei der Geltendmachung von Ansprüchen (etwa „Fully detailed Claims“ im FIDIC-System) braucht es Expertenwissen. Können einfache Leistungsänderungen wie Massenmehrungen oder neue Leistungen noch vom technischen Baustellenpersonal oder der Kalkulationsabteilung berechnet werden, stoßen diese bei komplexen Bauzeitclaims schnell an ihre Grenzen. lnsbesondere die richtige Darstellung von Bauzeitverlängerungen ist äußerst komplex.
Dokumentation und Beweissicherung
Dokumentation und Beweissicherung sind das Herzstück des Claimmanagements. In vielen Fällen entscheiden sie über Gewinn oder Verlust eines Anspruchs. Externe Berater sind hier hilfreich, weil sie einen „frischen Blick“ von außen mitbringen und erkennen, welche Dokumente als Nachweise für Claims dienlich sind und wie die richtige Aufbereitung erfolgen soll.
Bei der Dokumentation des Baufortschritts kommt dem Bauzeitplan besondere Bedeutung zu. Daher ist es notwendig, hier Experten (Scheduler & Planning Experts) hinzuzuzuziehen, die die gängigen Planungstools (Software) beherrschen und über die notwendigen technischen, vertraglichen und prozessualen Kenntnisse verfügen. Auf der Baustelle sollten immer der aktuelle vertragliche Soll-Terminplan und der tatsächliche Ist-Bauzeitplan bekannt sein. Daraus lassen sich Ansprüche auf Bauzeitverlängerung jederzeit nachweisen. Das kann oft langwierige und teure Reparaturen der Bauzeitpläne sowie nachträgliche, aufwendige forensische Verzugsanalysen ersparen.
Der Streit bahnt sich an
Plausibilitätsprüfung, rechtliche und technische Bewertung
Die rechtliche Position sollte vor Einleitung eines Verfahrens auch der Höhe nach von einem unabhängigen Experten geprüft werden. Oft werden erst dadurch wesentliche Mängel in der Dokumentation, Bauzeitplanung oder Berechnung der Claims sichtbar, und es wird klarer, wo die Schwerpunkte des Hauptverfahrens liegen werden und wo die Beweislage noch verbesserungsbedürftig ist. Für viele Vertragsmanager ist es überraschend, dass die behauptete Unwirksamkeit von Vertragsbestimmungen und die allgemeinen Haftungsbestimmungen des anwendbaren Rechts eine zentrale Rolle im Verfahren spielen können. Oft werden auch nur die vertraglichen Fristen, nicht aber die allgemeinen Verjährungsfristen beachtet.
Auswahl und Führung von Gutachtern im Verfahren
Die Bestellung von Parteiengutachtern für das Verfahren sollte in gemeinsamer Abstimmung zwischen Anwälten, Inhouse-Counsels und dem Klienten erfolgen. Bei der Auswahl dieser Experten sollte insbesondere auf „Prozesserfahrung“ und „technisches Know-how“ Wert gelegt werden. Oft sind die Fragestellungen so unterschiedlich, dass ein Sachverständiger allein nicht alle Fragen abdecken kann. Bewährt hat sich hier, ein Expertenteam zu bestellen, das vom Projektteam geführt und unterstützt wird.
Bestellung eines „Case-Managers“
Empfehlenswert ist die Bestellung eines „Case-Managers“, der die effiziente Verfahrensführung und rasche Aufarbeitung der Streitigkeit unterstützt. lnsbesondere die Schnittstellen zwischen Anwälten, Inhouse-Counsels und Projektpersonal – das sind die wichtigsten Know-how-Träger –, Experten und Senior-Management müssen effizient bedient werden. Erfahrene Contract- und Claimmanager mit technischer Ausbildung und juristischem Know-how sind dafür bestens geeignet und können mit der richtigen Koordination dem Klienten einiges an Kosten sparen.
gunther.thaler@confide-experts.com